Maschere di protezione: sì o no? Una critica del dovere alla solidarietà

di Fernando D’Aniello

Per quanto la Germania abbia reagito, sin qui con un certo successo, alla pandemia da Coronavirus (raggiungendo l’obiettivo dichiarato di appianare la curva del contagio, flatten the curve), c’è qualcosa su cui vale la pena riflettere perché avrà un ruolo nei prossimi anni sulla gestione, le modifiche e lo sviluppo delle politiche sanitarie. Si tratta della questione delle maschere di protezione che, per ora, sono “consigliate con urgenza” da Bund e Länder (dringend empfohlen, punto 6 del Beschluss di Bund e Länder del 15 aprile 2020, qui una sintesi in inglese).

Va segnalato che l’intera gestione della pandemia ha visto reggere, pur con qualche limite, il sistema istituzionale tedesco: il federalismo si è rivelato una risorsa più che un limite ed è probabilmente alla base del successo tedesco nella gestione del contenimento della pandemia.

Il Grundgesetz riconosce in via generale la competenza legislativa per la tutela delle infezioni ai Länder e una competenza concorrente del Bund per misure contro “malattie contagiose o che possono costituire un pericolo pubblico”. L’Infetktionsschutzgesetz (IfSG), modificato il 28 marzo 2020 per aumentare il margine di intervento del governo federale (sebbene restino alcuni rilievi di ordine costituzionale, particolarmente nella parte in cui le modifiche della legge attribuiscono al Governo e, in particolare, al Ministro della Salute la possibilità di definire, tramite decreti, eccezioni alle prescrizioni di legge, segnalati dall’Ufficio studio del Bundestag e da numerosi costituzionalisti e politologi), ha costituito il quadro normativo di riferimento e le riunioni tra Bund e Länder hanno realizzato una serie di ‘accordi’ che questi ultimi hanno, poi, tradotto in norme operative.

L’accordo Bund-Länder e la questione delle maschere di protezione

Se, in estrema sintesi, il Bund non ha imposto nulla ai Länder, ma ha faticosamente provato a definire insieme ai governi territoriali interventi comuni, perché avrebbe dovuto farlo con i cittadini (imponendo un obbligo di indossare le maschere) che, in fondo, sono anch’essi parte di quel sistema federale? Con le parole di Jens Spahn, Ministro della Salute: “Non deve sempre essere necessario che ci sia un obbligo, perché i cittadini si conformino ad un determinato comportamento”. In effetti, detta così, non si può che essere d’accordo.

In realtà, questa impostazione con i cittadini potrebbe creare un corto circuito particolarmente dannoso. Se, infatti, tra Bund e Länder si attiva un percorso istituzionale definito chiaramente dal Grundgesetz e dalle leggi federali, che esplicita sin dall’inizio le competenze dei soggetti coinvolti e che lascia nelle mani dei tribunali, primo fra tutti il Bundesverfassungsgericht, il compito di verificare la compatibilità delle norme con la Costituzione, ‘suggerire’ ai cittadini in ambito sanitario è questione affatto diversa. A essi, infatti, vanno indirizzate norme (giuridiche) chiare: un obbligo o meno di indossare maschere di protezione, magari limitato ad alcuni luoghi (mezzi pubblici, mercati, etc.). Quanto è avvenuto con l’accordo del 15 aprile è, invece singolare. E non è un caso che, nei giorni successivi l’accordo, i Länder abbiano iniziato ad introdurre obblighi per l’uso delle maschere (prevalentemente sui mezzi pubblici e all’interno degli esercizi commerciali). A ben guardare, sarebbe opportuno che Länder e Federazione gestissero questa vicenda come pure altri obblighi per i singoli cittadini in modo più chiaro. Se, infatti, ha un senso che i Länder stabiliscano le modalità di contrasto all’epidemia sul territorio (la chiusura di scuole, luoghi pubblici, quarantene più o meno radicali), la protezione di se stessi o degli altri non conosce confini di sorta e andrebbe disciplinata con norme il più possibile omogenee e generali.

All’inizio della pandemia, le maschere di protezione (sul cui uso va detto che la scienza medica si è spesso divisa) sono state ritenute inutili. Questo perché le maschere più efficaci sono quelle mediche, che sono state riservate preliminarmente e giustamente agli ospedali e al personale sanitario. Imporre un obbligo di indossare quelle maschere senza avere le scorte sufficienti (svariate decine di milioni, molte di più se si pensa che la cosiddetta rigenerazione, ottenuta tramite la loro pulizia o la sterilizzazione in un normale forno da cucina a circa 60 gradi, è comunque limitata nel tempo, rendendo dopo poche settimane necessario la sostituzione della maschera) sarebbe un non senso, una norma alla quale i cittadini non potrebbero adeguarsi.

Inoltre, il Robert Koch Institut, che affianca il governo nel contrasto alla pandemia, ha fatto notare come diverse siano le finalità di utilizzo delle maschere mediche (FFP2/FFP3), dalle normali maschere di protezione del naso e della bocca (MNS). Le prime servono a proteggere chi le indossa, vale a dire in particolare gli operatori sanitari, dal rischio di infezione: “Questa protezione è di fondamentale importanza al fine di assicurare la salute del personale medico e del personale infermieristico e quindi garantire cure sicure senza il rischio di infezione”. Le seconde, invece, sono utilizzate per la tutela degli altri (Fremdschutz), in particolare i soggetti a rischio.

Un semplice ‘suggerimento’

Si è scelto, inizialmente, di percorrere una strada intermedia: nessun obbligo ma, appunto, un ‘suggerimento’ di adoperare maschere non mediche, ma autoprodotte (nicht-medizinischer Alltagsmasken oder Community-Masken). Anche una semplice sciarpa attorno alla bocca e al naso potrebbe prestarsi allo scopo di limitare la diffusione della pandemia. Il Robert Koch Institut parla, più tecnicamente, di copertura di bocca e naso nei luoghi pubblici (Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum). Sebbene non ci sia unanimità del mondo scientifico (studi dimostrano l’efficacia delle maschere MSN, ad esempio, nel contrasto dell’influenza, le cui modalità di diffusione sono simili a quelle del Coronavirus, tuttavia si fa anche notare che tanto le modalità di indossare e utilizzare le maschere quanto i materiali utilizzati per la loro produzione sono anch’essi decisivi per la loro efficacia), in ogni caso vale quanto detto de Christian Drosten, Direttore dell’Istituto di Virologia della Charité di Berlino: si tratta di una precauzione che non sostituisce le altre (in particolare quella relativa alla distanza sociale) ma le affianca e che produce comunque un (seppur limitato) contributo alla lotta al virus, tutelando le categorie a rischio.

Queste maschere MSN autoprodotte non avrebbero effetti positivi per chi le indossa, che resterebbero esposti al rischio di essere infettati, ma, in particolare, ridurrebbero la diffusione del virus da parte di soggetti infetti ma asintomatici. La ratio di questo ‘suggerimento’ risiede nella ‘solidarietà’, definita dal Consiglio etico tedesco nelle sue Raccomandazioni ad hoc sulla pandemia come: “la disponibilità ad azioni a favore della società (prosozialen) sulla base di un rilevante terreno comune che richiedono qualcosa dalla persona disposta a mostrare solidarietà” (p. 5).

Le recenti decisioni dei Länder di intervenire con norme proprie modificano solo in parte questa impostazione perché, se è vero che l’obbligo poggia ora su ordinanze specifiche dei singoli Länder, esso continua a basarsi su una certa idea (unilaterale) della solidarietà.

Un dovere alla solidarietà?

Si tratta, dunque, o di evitare che un soggetto possa infettare gli altri o, quantomeno, di assumere un comportamento che ‘limiti’ il contagio: una impostazione che potrebbe essere estesa ad altri ambiti e non limitarsi alle sole maschere di protezione. Essa produce, però, un effetto perverso che non a caso già alcuni denunciano: chi decide di non adeguarsi, non indossando la maschera di protezione, chi, cioè, non accetta il ‘suggerimento’, si comporta, automaticamente e senza nessuna possibilità di discolparsi, in modo ‘non solidale’, violando una norma più elevata di quelle giuridiche, vale a dire la comune tutela della salute pubblica (per cui, chi non indossa una maschera, sarebbe, né più né meno, un untore).

Messo di fronte a una norma giuridica, il cittadino conserva pienamente il diritto di contestarla e persino rivolgersi a un’autorità terza, i tribunali, ai quali toccherà verificare se siano stati rispettati la coerenza con il resto dell’ordinamento e la sua proporzionalità. In particolare, sull’istituzione che assume il provvedimento cadrà l’onere di provare l’effettività della misura nel contrasto all’epidemia, le fonti scientifiche dalle quali essa si ricava, le caratteristiche minime che la maschera, pur ‘autoprodotta’, dovrà avere. Un tribunale potrebbe, ad esempio, valutare l’uso di maschere mediche per determinate categorie a rischio, rendendo così inutile un obbligo per il resto della popolazione di maschere autoprodotte. Soprattutto, resta sulle istituzioni l’obbligo di chiarire le reali finalità del contrasto della pandemia: in assenza di vaccino o medicine ad hoc, l’obiettivo è l’attenuazione (Mitigation), ovverosia il rallentamento della pandemia, per il quale, però, una diffusione controllata del virus nella popolazione (escludendo, ovviamente, i soggetti a rischio) è elemento comunque centrale.

Nel caso invece di un ‘suggerimento’, il rischio è che esso appaia ‘corretto’, ‘giusto’ di per sé: la solidarietà, che come ricorda il Consiglio etico non è né automatica né illimitata, è qualcosa affidata esclusivamente al buon senso dei cittadini, ma diventa fonte e misura del comportamento, semplicemente suggerito dall’Autorità ma imposto dalla sorveglianza sociale. Ancor più se l’obbligo, tradotto da norme dei Länder, viene declinato in modo difforme sul territorio nazionale.

Se la solidarietà si rivela indispensabile come elemento aggiuntivo all’emanazione di norme (lampante è il caso del ‘distanziamento sociale’: non è possibile per l’autorità verificarne caso per caso il rispetto, ma il buon senso e, appunto, la solidarietà tra cittadini costituiscono un importante fattore di implementazione della norma), è, invece, dannosa se si presenta, al tempo stesso, come ragione (il dovere alla solidarietà) e misura (l’uniformarsi a un comportamento ritenuto di per sé corretto) del provvedimento. Chi, infatti, non si riconosce nel ‘suggerimento’, perché ne constata i limiti (stridente è la contraddizione tra l’efficacia di queste maschere, al massimo poche decine di minuti, e il consiglio di usarla nei mezzi pubblici, magari per oltre trenta minuti per raggiungere casa o il luogo di lavoro) non è richiamato dall’Autorità pubblica ma sanzionato socialmente e non ha alcuno strumento per discolparsi.

Si sanzionano così, socialmente e moralmente, comportamenti giuridicamente leciti in un momento di grande stress sociale, dovuto alle già considerevoli limitazioni della libertà individuale e alla necessità di modificare profondamente stili e comportamenti di vita. In queste condizioni, non è certamente il caso di definire semplici ‘suggerimenti’: se la maschera, pur nella sua variante più semplice, ha un effetto, è necessario che le istituzioni si assumano la responsabilità di prescriverla. Nel caso di un suggerimento, invece, l’effetto è quello di creare nella popolazione una sorta di ‘coazione alla solidarietà’, imponendo un comportamento positivo – i cui vantaggi sono comunque da dimostrare – che qualifica come non solidali e potenzialmente pericolosi, quindi da denunciare pubblicamente e sanzionare, tutti i soggetti che non si adeguano. La solidarietà diviene qui non una tensione individuale verso la comunità, della quale costituisce la malta che la tiene insieme, ma un riferimento eteronomo a cui ci si deve adeguare, definendo così un sistema molto più stringente di quello giuridico.

Andrebbero, dunque, evitati usi troppo ‘elastici’ ed extra giuridici della solidarietà, che resta, nell’ordinamento tedesco, un valore costituzionale, legato alla partecipazione dei cittadini alla vita sociale. Questo per evitare di incorrere in una radicalizzazione dello spazio pubblico, in una alterazione del rapporto tra diritto e morale e una criminalizzazione immediata, senza nessuna controprova, di comportamenti considerati sbagliati o, peggio, ‘rischiosi’ per la comunità, che finirebbe per polarizzarsi, ingenerando anche preoccupanti reazioni di auto-tutela e delazione.

Fernando D’Aniello è dottore di ricerca in “Giustizia costituzionale e diritti fondamentali” all’Università di Pisa. Vive e lavora a Berlino. Email: fernando.daniello@gmail.com